近几年来，随着我国城市建设事业的快速发展，城镇房屋拆迁已经成为一个热点话题。制拆迁引发的社会不公正和不稳定，已经严重侵犯了公民的合法权利，造成了公民对政府及其官员的极度不信任，极易引发社会的紧张和冲突。而现在公民“暴力抗法强”似乎也已经演变为一种常态，由此群众和行政机关的关系变得更加恶化。在一篇关于拆迁的报道中看过这么一句话，被拆迁人暴力抗法时对记者说“我们已经去法院告了，法院的判决还没下来，他们凭什么来拆我的房子!”学过法律的人听完这句话可能会笑他法盲，依照《城市房屋拆迁管理条例》第十六条极其在背后支持它的行政不停止执行原则，行政机关完全可以在公民诉讼和复议期间强制执行它的决定。

　　但如果我们设身处地站在被拆迁者的位置上为他们想想他的话，会发现他可能也说出了部分暴力抵制拆迁者的心声。只要给他们一个救济的途径让他们可以去捍卫应属于自己的权利，他们也不愿意拿着“武器”和政府作对。如果最后的判决是他们败诉，那么他们也会接受这个结果。但依照《城市房屋拆迁管理条例》第十六条“当事人对裁决不服的，可以自裁决书送达之日起3个月内向人民法院起诉。拆迁人依照本条例规定已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转用房的，诉讼期间不停止拆迁的执行”这一规定，政府可以毫无顾忌的拆公民的房子，就算最后判决行政机关的决定错误不能拆迁，房子也应经没了，被拆迁人只能得到些许的补偿。这对被拆迁者来说是何等的不公平，基于这种考虑他们“暴力抗法”也难怪了。迟来的正义等于非正义。

　　至此，笔者认为如果排除暴力拆迁的法律规定缺失，权利限制不到位，执行人员违法拆迁等因素，单从行政程序法的角度看《城市房屋拆迁管理条例》第十六条的规定也是引发被拆迁群众暴力抗法的重要原因之一。而支持法条背后的法理——行政行为诉讼不停止执行原则才是真正的“凶手”。

　　二、诉讼不停止执行原则的法理基础评析

　　诉讼不停止执行原则，是指行政相对人对具体行政行为不服，可以提起行政诉讼，但诉讼期间，除法律另有规定外，原具体行政行为不停止执行。【1】这一原则的确立是基于行政行为公定力及公共利益优先等传统行政法理念。

　　公定力是行政行为作为国家机关公法行为的内在属性。行政行为一经作出，非因法定机关依法定职权及程序，其行为的效力即具有确定性，不容置疑、不受限制。行政行为的公定力理论也必然推出不停止行政行为的执行力。然而，随着宪政、法治观念的传播，行政行为公定力的法理学基础受到了普遍质疑。首先，传统公定力理论不符合民主法治精神。随着宪政、法治、人权等先进理论与制度的传播，传统的“秩序行政”已向现代“服务行政”转型，行政行为公定力与以民主、法治为基础的“服务行政”的要求背道而驰。【2】其次，传统公定力理论与行政救济宗旨相违背。如果仅仅根据公定力的假设而赋予行政机关强制相对人履行义务的权力，而无论相对人是否已提起行政复议或行政诉讼，那将最终导致双方当事人法律权力和法律地位不平等，从而与违创设行政救济制度的立法宗旨相违背。

　　公共利益是一定社会共同体全体成员或大多数成员的利益，是由全体个体利益或大多数个体利益组成的。做为法律概念，它与个体利益是一种平衡与和谐的关系，而不是孰轻孰重，谁更应当受到保护的问题的问题。不能凡是为了多数人的利益，就可以损害私人利益。尤其是在现在更强调“服务型政府”和保护公民合法权益、保护人权的今天，公益绝对高于私益的传统理念，已经为人们所摒弃。

　　三、诉讼不停止执行原则的缺陷

　　(一)立法冲突

　　首先，《行政诉讼法》第四十四条与《行政诉讼法》第六十六条、司法解释相冲突。《行政诉讼法》第四十四条规定“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行”，这是行政诉讼中确立诉讼不停止执行原则的直接依据。根据本条的规定，如果诉讼期间不存在本条但书所列举的三类停止执行的具体情形，所有的具体行政行为都不因相对人起诉而停止执行。而《行政诉讼法》第六十六条规定:“公民、法人或者其它组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”该条对我国行政执行权在人民法院和行政机关之间进行了分配，也是法院强制执行期限的条件依据。再结合 1999年的司法解释86、88、94条对本条的的补充规定，我们可以得出这样的结论：如果公民、法人或者其他组织在法定期限内起诉，享有行政强制执行权的行政机关可以根据法律、法规的授权，不因为相对人的起诉而停止执行原具体行政行为;但对于大部分不享有强制执行权的行政主体而言，由于相对人的起诉，其具体行政行为则不能得到法院强制执行，也就是“起诉停止执行”。【3】而不享有执行权的行政主体毕竟是多数，诉讼不停止执行原则在行政诉讼中实际是名存实亡。其次，《行政处罚法》第四十五条与《行政诉讼法》第六十六条之间的冲突。《行政处罚法》第四十五条规定:“当事人对行政处罚决定不服，申请行政复议或者行政诉讼的，行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外。”这与《行动听讼法》第四十四六十六条的精神相一致，肯定了行政行为不因起诉而停止执行，但同样与《行政诉讼法》第六十六条的原则相违背。

　　(二)例外情形不完善

　　虽然我国《行政诉讼法》第四十五条也规定了诉讼不停止执行的例外，以期对相对人完善的救济和保护，但实际也形同虚设。因为：一、由于我国行政权一直庞大，行政机关的法治观念淡薄，又没有一支强大的外在权利对其进行有效约束，使“主动停止执行”发生的可能性几乎为零，“被告认为需要执行的”成为所有需要执行的正当理由。二、“原告申请停止执行，法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行。”从这条规定我们可以看出，相对人申请停止执行的情形要受到“公共利益”的制约，而公共利益本身难以界定，况且国家(行政)是公共利益的代言人，实践中行政机关所认可的利益就是公共利益。法院的审查出于前述的保证行政的进行，往往认可行政机关认定的“公共利益”。如此法院失去了它的独立性，对原告申请的审查只能流于形式。目前土地征用和房屋拆迁诉讼、执行现状就印证了这一点。

　　(三)与行政诉讼法的立法宗旨相违背

　　监督行政机关依法行政和保障相对人权益是各个国家构建行政诉讼制度的根本原则。在诉讼不停止执行原则下，法院即使在司法审查过程中发现行政机关的行为违法， 侵害了公民的合法权益， 只要这种损失不是不可弥补，也就无权停止该行政行为的执行。即如果一个被公民认为违法侵权的、并正在受到行政或司法审查的行政行为,也可以被行政机关以 “公共利益”之名执行。同时， 违法行政行为的执行带来的损失也是不可估量的， 不仅包括直接或间接的物质损失、精神损失还包括对行政威信的损害等。这样一来，不停止执行原则在此似乎反射的只是行政权的优越性和对公民权利的忽视。

　　四、诉讼停止执行原则的选择

　　(一)法治政府下的诉讼停止执行原则

　　现代行政法理念以及申诉不停止执行原则在实践中的困境，决定必须修改相应的法律制度。纵观西方法治观念先进的国家大多选择的是不停止执行原则。德国《行政法院法》第八条规定“申请复议及确认无效之诉具中止执行的效力，本款也适用于创设性质行政行为、确认性行政行为及具有双重效力的行政行为”，因而德国行政法采用停止执行原则，行政处分因诉愿及撤销诉讼而产生“延缓效力”。依据德国学界通说认为，《行政法院法》第即条所揭示的停止执行原则，并非是一种部门法理论层面的问题，而是具有基本法所确立的“权利保护的效率性”的宪法意义的制度设计。该原则被誉为是一项“公法诉讼上根本原则”。【5】 法国向来采取不停止执行原则，法国最高行政法院组织法令第四十八条“除法律另有规定外，向最高行政法院起诉如无该法院的特别命令不具有中止效力”。日本行政案件诉讼法第二十五条“取消诉讼之提起，不妨碍处分的效力、处分的执行或程序的继续履行”。

　　(二)我国停止执行原则的制度构建

　　鉴于诉讼停止执行原则造成的《行政诉讼法》中的法条冲突极其对法律实践的困扰，修改不停止执行原则已经迫在眉睫。借鉴其他国家有关行政诉讼停止执行制度理论和实践的经验、教训，结合我国的实际情况，笔者认为《行政诉讼法》规定的“起诉不停止执行原则”应当修改为“起诉停止执行原则”。当然，诉讼停止执行也不是绝对的，对于公共利益的保护和保证行政行为的连续性、效率性也是我们应该考虑的因素。因此，我们在原则之外还可以作例外规定，在例外情形下行政行为可以不停止执行，以避免各种可能发生的问题。

　　因此，笔者认为应当在法条中明确规定这一原则，同时规定起诉停止执行原则的例外情形。根据前述各章分析，本文认为在立法修正时，应做如下表述:“诉讼期间，停止行政行为的执行。但有下列情形之一的，不停止具体行政行为的执行： (一)原告同意执行的;(二)基于重大公共利益或一方当事人重大利益，行政行为需要立即执行的;(三)人民法院认为停止执行将会严重损害公共利益或者造成他人难以弥补的损失的;(四)法律、法规规定不停止执行的。”

　　人民法院裁定不停止具体行政行为的执行，而经过行政诉讼该具体行政行为被依法撤销，或被确认违法，或被依法变更的，给当事人造成损失的，人民法院应当承担国家赔偿的责任。【6】

　　综上所述，诉讼不停止执行存在的理论依据和优势已经随着法治、人权的发展而逐渐成衰退趋势。从我国的现状出发，笔者认为以起诉停止执行为原则，以不停止执行为例外的模式，体现了行政法治和政治民主的方向，应当尽早成为我国行政程序和救济程序的一项重要原则。